Präsident Biden unterzeichnet das parteiübergreifende Infrastrukturgesetz, das die langjährigen Debatten bei FERC sicher anheizen wird | Vinson & Elkins LLP

Am 15. November 2021 unterzeichnete Präsident Biden während einer Zeremonie im Weißen Haus das Gesetz über Infrastrukturinvestitionen und Arbeitsplätze, besser bekannt als „Überparteiliches Infrastrukturgesetz“. Das 1,2-Billionen-Dollar-Paket ist vollgepackt mit schlagzeilenträchtigen Einzelposten, wie 65 Milliarden Dollar für die Verbesserung der Breitbandinfrastruktur des Landes und 7,5 Milliarden Dollar für den Aufbau eines landesweiten Netzes von Ladestationen für Elektrofahrzeuge. Ebenfalls enthalten sind nuanciertere Energiemaßnahmen, darunter 2,5 Milliarden US-Dollar zur Finanzierung und Etablierung des Energieministeriums („DOE“) als Ankermieter für neue oder modernisierte Übertragungsleitungen sowie die seit langem geforderte Klärung der Ausweisung von National Interest Electric durch das DOE Transmission Corridors („NIETCs“) und die Backstop-Standortbehörde der Federal Energy Regulatory Commission („FERC“). Es bleibt abzuwarten, wie das DOE die zugewiesenen Mittel verwendet und insbesondere wie die FERC ihre geklärten Befugnisse ausübt. Die Verabschiedung des parteiübergreifenden Infrastrukturgesetzes kommt zu einem interessanten Zeitpunkt für die FERC, da sie sich mit dem Umfang ihrer Zuständigkeit in den von ihr regulierten Branchen auseinandersetzt und die Kommission zunehmend fordert, den Boden für das Wachstum sauberer Energie in der gesamten Region aktiver zu bearbeiten Land.

Stromübertragung und Netzinfrastruktur

Das neue Gesetz sieht für die nächsten fünf Jahre 5 Milliarden US-Dollar vor, um ein Zuschussprogramm zur Unterstützung von Aktivitäten einzurichten und zu finanzieren, die zu einer geringeren Wahrscheinlichkeit und Folgen von Störungen im Stromnetz führen, einschließlich des verringerten Risikos von Waldbränden durch elektrische Übertragungsleitungen. Es umfasst auch zusätzliche 5 Milliarden US-Dollar für die Einrichtung des „Programms zur Aufrüstung unserer Stromnetzzuverlässigkeit und Ausfallsicherheit“, das finanzielle Unterstützung für innovative Ansätze für die Übertragungs-, Speicher- und Verteilungsinfrastruktur bietet, die nachweislich die Widerstandsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Netzes stärken. Das Gesetz weist FERC zusammen mit dem Department of Homeland Security und der North American Reliability Corporation an, einen Rahmen zur Bewertung der Widerstandsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Sicherheit der Energieinfrastruktur in den Vereinigten Staaten zu entwickeln.

In Bezug auf den Standort und die Entwicklung neuer Übertragungsleitungen – eine dringend benötigte Realität, wenn Staaten ihre Ziele für die Aufnahme erneuerbarer Energiequellen in den Erzeugungsmix erreichen sollen, ganz zu schweigen von Präsident Bidens Ziel eines CO2-freien Stromsektors bis 2035 – Das Gesetz verfolgt einen zweigleisigen Finanzierungs- und Regulierungsansatz. Erstens richtet das Gesetz einen revolvierenden Kreditfonds in Höhe von 2,5 Mrd. Die Bestimmung erlaubt es dem DOE auch, einen bestimmten Teil der geplanten Kapazität bis zu 50 Prozent zu kontrahieren, die es später an andere Übertragungskunden abtreten kann, nachdem festgestellt wurde, dass das Projekt finanziell tragfähig ist. Ziel des sogenannten Transmission Facilitation Program ist es, andere Unternehmen zu ermutigen, Verträge über die Übertragungskapazität des Projekts abzuschließen. Zweitens fügt das Gesetz der Liste der Erwägungen, die das DOE verwendet, um eine NIETC auszuwählen und zu benennen, objektivere Kriterien hinzu und fügt der Backstop-Berechtigung der FERC eine Klarstellung hinzu, dh wann die FERC Genehmigungen für den Bau oder die Änderung bestimmter zwischenstaatlicher Übertragungseinrichtungen erteilen kann, wenn ein Staat dies zurückhält oder einen Antrag auf Genehmigung des Standorts der geplanten Übertragungseinrichtungen ablehnt.

Die Backstop-Autorität von FERC ist nicht neu. Der Kongress hat im Energy Policy Act von 2005 („EPAct of 2005“) eine Backstop-Bestimmung erlassen, die den Federal Power Act durch Hinzufügen eines neuen Abschnitts 216 änderte, um es der FERC zu ermöglichen, staatliche Genehmigungshindernisse für privat erschlossene zwischenstaatliche Übertragungsleitungen außer Kraft zu setzen.1 Wenn ausgeübt, würde die Backstop-Berechtigung von FERC zu Standortgenehmigungen des Bundes für Projekte in Gebieten führen, die das DOE als NIETC ausgewiesen hatte. Das DOE und die FERC waren aufgrund der abschreckenden Wirkung der Urteile der Kreisgerichte in den Jahren 2009 und 2011 nie in der Lage, ihre jeweiligen Behörden zu erwirken. Der vierte Kreis entschied 2009, dass die FERC – wie in ihren Verordnungen zur Umsetzung von Abschnitt 216 vorgeschlagen – a . nicht rückgängig machen kann rechtzeitige staatliche Entscheidung, den Bau eines Übertragungsprojekts abzulehnen; vielmehr, so das Gericht, konnte die FERC ihre Backstop-Befugnis nur ausüben, wenn ein Staat einem Bauantrag länger als ein Jahr nicht nachkam. Atlantik- und Südwestregionen, weil das DOE es versäumt hat, die betroffenen Staaten ordnungsgemäß zu konsultieren oder eine Umweltstudie für seine NIETC-Bezeichnungen durchzuführen.3

Anfang dieses Jahres bezog sich der Vorsitzende der FERC, Richard Glick, auf die Entscheidung des vierten Bezirks, als er dem Kongress vorschlug, dass es hilfreich wäre, seine Absicht hinter der im EPAct von 2005 verkündeten Backstop-Berechtigung zu klären gelten, wenn eine staatliche Kommission oder eine andere Behörde einen Antrag auf Genehmigung eines Fernleitungsprojekts abgelehnt hat oder auch wenn sie die Genehmigung so bedingt hat, dass der Bau oder die Änderung der Fernleitung nicht zu einer erheblichen Verringerung der Kapazitätsengpässe oder Engpässe in der Fernleitung führt Handel. Kommissarin Allison Clements hat ihre Bereitschaft angedeutet, bei Bedarf die vom Kongress autorisierte Backstop-Autorität in Anspruch zu nehmen; Kommissar Mark Christie, ein ehemaliger staatliche Regulierungsbehörde, hat jedoch die Vorstellung zurückgewiesen, dass die staatlichen Regulierungsbehörden für den Mangel an neuen Übertragungsprojekten verantwortlich sind, und hat stattdessen auf Kostenzuordnungsprobleme hingewiesen.

Während die Verbesserung der Backstop-Autorität von FERC dazu beitragen kann, staatliche Genehmigungshindernisse für bestimmte Projekte zu überwinden, kann das Gesetz den möglicherweise fatalen Fehler in der Autorität von FERC nicht beheben. Wenn FERC eine Genehmigung gemäß seiner Backstop-Behörde erteilt, wird dem Projektentwickler eine bedeutende Domänenhoheit über privates Land entlang der Projektroute eingeräumt. Die eminente Domänenautorität erstreckt sich jedoch nicht auf staatseigenes Land. Da Staaten Eigentümer des Bodens unter allen schiffbaren Gewässern sind,4 ist die Lücke in der maßgeblichen Domänenautorität ein erhebliches Hindernis für jede geplante Übertragungsleitung, die einen Fluss oder ein anderes staatliches Land oder eine staatliche Erhaltungsdienstbarkeit überquert.

Die Klärung der Backstop-Befugnis der FERC erfolgt auch nach der jüngsten Ankündigung der FERC über eine gemeinsame Bundes-Staat-Taskforce zwischen FERC und der National Association of Regulatory Utility Commissioners („NARUC“).5 Die gemeinsame Taskforce besteht aus jedem FERC-Beauftragten als sowie Vertreter von zehn staatlichen Kommissionen und werden zusammenkommen, um „übertragungsbezogene Themen“ zu diskutieren, einschließlich der Übertragung zur Erleichterung der Generatorzusammenschaltung. NARUC hat zuvor die Backstop-Autorität der FERC in Frage gestellt und erklärt, dass sie über den Vorschlag des Kongresses, diese Autorität im Infrastrukturpaket zu klären, „zutiefst beunruhigt“ sei die Backstop-Behörde präzisiert und durch das parteiübergreifende Infrastrukturgesetz gestärkt wird und wie sie auf Kommentare zu ihrer im Juli veröffentlichten Vorankündigung der vorgeschlagenen Regelung zur regionalen Stromübertragungsplanung und -kosten reagieren wird.

Wasserstoff

Das neue Gesetz unterstreicht die Erkenntnisse des Kongresses zur Bedeutung von sauberem Wasserstoff für die Förderung von Energiesicherheit und Widerstandsfähigkeit. Das Gesetz sieht eine Reihe von Programmen für sauberen Wasserstoff beim DOE vor, darunter 500 Millionen US-Dollar für die Entwicklung eines Programms zur Herstellung und zum Recycling von sauberem Wasserstoff, das eine heimische Lieferkette für sauberen Wasserstoff unterstützen soll, und 8 Milliarden US-Dollar über fünf Jahre für die Entwicklung von mindestens vier regionalen Wasserstoff-Hubs . Die Gesetzgebung definiert ein „regionales Zentrum für sauberen Wasserstoff“ als ein Netzwerk von Erzeugern von sauberem Wasserstoff, potenziellen Verbrauchern und einer in unmittelbarer Nähe befindlichen Verbindungsinfrastruktur. Zuschüsse im Rahmen des regionalen Wasserstoff-Hub-Programms werden bereitgestellt, um die Kommerzialisierung, Produktion, Lieferung und Speicherung von sauberem Wasserstoff zu beschleunigen.

Der Ansturm von Bundesmitteln zur Entwicklung sauberer Wasserstoffprodukte und regionaler Hubs wird die laufenden Diskussionen bei FERC und in der Branche über die Zuständigkeit der Kommission für den Transport und die Lagerung des Produkts unweigerlich verschärfen. Am 26. Oktober 2021 schickte Chairman Glick einen Brief an US-Senator Martin Heinrich, in dem er erklärte, dass die FERC befugt sei, die Wasserstoffbeimischung in zwischenstaatlichen Erdgaspipelines zu regulieren, aber den Umfang dieser Befugnisse nach dem Natural Gas Act noch nicht festlegen muss. Vorsitzender Glick erklärte, dass „einige Aspekte der Zuständigkeit der Kommission für Erdgas wahrscheinlich von Entwicklungen in der Branche beeinflusst werden, die eine steigende Nachfrage nach Wasserstofftransporten durch Erdgaspipelines vorantreiben.“7 Wenn das parteiübergreifende Infrastrukturgesetz seinen beabsichtigten Zweck erfüllt, die Branchenentwicklung in auf dem Gebiet des sauberen Wasserstoffs muss sich die FERC früher als erwartet mit ihrer Gerichtsbarkeit auseinandersetzen.

Kohlendioxid

Der Kongress betonte auch die Bedeutung der CO2-Abscheidungstechnologie im parteiübergreifenden Infrastrukturgesetz. Das Gesetz sieht ein Programm in Höhe von 2,1 Milliarden US-Dollar vor, um flexible, zinsgünstige Kredite für Kohlendioxid-Infrastrukturprojekte und Zuschüsse für anfängliche Überkapazitäten für neue Infrastrukturen bereitzustellen. Es genehmigt auch 2,5 Milliarden US-Dollar für groß angelegte Projekte zur CO2-Sequestrierung und 3,5 Milliarden US-Dollar für Projekte, die zur Entwicklung von vier regionalen Direct Air Capture-Hubs beitragen.

Nuklear

Um nicht herunterzuspielen, erlaubt das Gesetz auch die Vergabe von Krediten in Höhe von 6 Milliarden US-Dollar an ausgewählte zertifizierte Kernreaktoren, dh Subventionen für unwirtschaftliche Kernkraftwerke. Es weist das DOE auch an, einen Bericht über die Durchführbarkeit der Nutzung von Kernenergie zu erstellen, um die Ziele der Resilienz und der CO2-Reduktion zu erreichen.

DOE und FERC werden in den kommenden Monaten eine Reihe dieser neuen Programme und Behörden implementieren. Viele der Programme beinhalten 180-tägige Einleitungs- und Meldefristen. In der Zwischenzeit ist der Senat bereit, Willie Phillips als letzten Sitz bei FERC zu bestätigen. Herr Phillips erklärte in seiner Anhörung zur Bestätigung, dass er den Empfehlungen der gemeinsamen Taskforce zu Fragen der elektrischen Übertragung große Aufmerksamkeit schenken werde. Die Unterzeichnung des parteiübergreifenden Infrastrukturgesetzes durch Präsident Biden stellt so gut wie sicher, dass der Kongress und die Interessengruppen ebenfalls aufmerksam sein werden.

1Siehe 16 USC § 824p (2018).

2Piemont Envtl. Rat gegen FERC, 558 F.3d 304 (4. Cir. 2009).

3Kal. Wilderness Coalition gegen US Dept. of Energy, 631 F.3d 1072 (9. Cir. 2011).

4Siehe PPL Montana LLC v. Montana, 556 US 576 (2012) („Nach der Eigenstaatlichkeit erlangt der Staat innerhalb seiner Grenzen das Eigentum an den dann schiffbaren Gewässern.“); Pollards Lessee v. Hagan, 44 US (3 How.) 212, 230 (1845) („Th[e] herrschaftliches Recht über die Ufer und die Böden unter den schiffbaren Gewässern. . . gehört ausschließlich den Staaten innerhalb ihrer jeweiligen territorialen Zuständigkeiten, und sie haben, und nur sie, die verfassungsmäßige Befugnis, sie auszuüben.

5Mitglieder bestellen, Versammlung ankündigen und Tagesordnungsthemen einladen, 176 FERC ¶ 61,131 (2021).

6 Brief von Paul Kjellander, Präsident, Nat’l Ass’n of Reg. Gebrauch Comm’rs, an Senator Joe Manchin III, Chairman, und Sen. John Barrasso, Ranking Member, Senate Energy and Natural Resources Committee (7. Juli 2021), https://pubs.naruc.org/pub/4B5BA2AC-1866 -DAAC-99FB-8A6E338F8C59.

7 Brief an Senator Martin Henrich von Richard Glick, Vorsitzender, FERC Accession No. 20211027-4000 (26.10.2021).

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